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TEMA 7: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL
CONTENIDO
¿Qué vamos a estudiar? El Título VIII del CP – “DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL”
- Cap. Primero – De las agresiones sexuales, Cap. II – De las agresiones sexuales a menores de dieciséis años, Cap. II bis: suprimido; Cap. III – Del acoso sexual, Cap. IV – De los delitos de Exhibicionismo y provocación sexual, Cap. V – De los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores, Cap. VI – Disposiciones comunes a los capítulos anteriores. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL Bien jurídico protegido: ¿LA LIBERTAD SEXUAL? Insuficiente. AgS a menores de 16 años, exhibicionismo obsceno y difusión de pornografía entre menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, prostitución, corrupción de menoresà sentido muy amplio Derecho de toda persona a autodeterminarse en el ámbito de la sexualidad , esto es, el derecho a mantener relaciones sexuales o, en general, a realizar o tolerar actividades de naturaleza sexual solo con su consentimiento. En un sentido más amplio, podría definirse también como el derecho de todo individuo a no verse inmiscuido en contextos de naturaleza sexual en contra de su voluntad. CE - No se menciona expresamente la libertad sexual, pero es una de las concreciones más importantes del derecho general a la libertad del art. 17 CE. No es suficiente la protección penal de la libertad (coacciones y amenazas) à protección penal específica para la libertad sexual. ¿Pero como hablar de libertad sexual de personas que carecen de esta libertad, como son los menores de 16 años de edad o los que padecen trastornos psíquicos?
- INDEMNIDAD SEXUAL (derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válido prestado , STS 28/04/1998). CONSENTIMIENTO
- (Muñoz Conde à propone un criterio o concepto adicional de BJ: la indemnidad sexual, y un criterio interpretativo: social cultural valorativo de carácter moral para interpretar conceptos como “obsceno”, “pornográfico”, “corrupción”). ¿POR QUÉ PORTEGER LIBERTAD SEXUAL?
- En nuestro ámbito cultural existe una especie de consenso no escrito sobre la “intangibilidad” o “indemnidad” que frente a la sexualidad de terceros debe otorgarse a estas personas (menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección).
- Más que la libertad sexual del menor o de la persona con discapacidad, lo que se pretende, en el caso del menor, es proteger la normal evolución y desarrollo de su personalidad , para que cuando sea adulto decida en libertad su comportamiento sexual; y, en el caso de la persona con discapacidad, evitar que sea utilizada como objeto sexual de terceras personas que abusen de su situación para satisfacer sus deseos sexuales. ARTÍCULO 178.1 CP: AGRESIONES SEXUALES Art. 178.1 CP: “Será castigado con la pena de prisión de 1 a 4 años (antes prisión de 1 a 5 años), como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Pese a que la pena es mayor, es mas efectiva, dado que, con penas más altas, el juez no se atreve a imponer toda la pena. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”. à sí es sí (antes había que oponerse al acto sexual à no es no). ARTÍCULO 178.2: AGRESIONES SEXUALES Art. 178.2 CP: A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen (7 conductas de AS, antes 2 conductas): (1) empleando violencia (2) intimidación (3) abuso de una situación de superioridad (4) o de vulnerabilidad de la víctima (5) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido (6) de cuya situación mental se abusare y los que se realicen (7) cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad ARTÍCULO 178: TIPO BÁSICO DE AGRESIÓN SEXUAL SA y SP: cualquier persona. Hombre o mujer y posibles combinaciones. Medios comisivos : cualquier acto que atente contra la L.S. de otra persona. ¿Se exige un contacto corporal? Sí, Muñoz Conde. (No, Ramón Ragués); la STS 1397/ condenó por AgS a un sujeto que, empleando violencia e intimidación, consiguió que la víctima le mostrara partes íntimas de su cuerpo masturbándose mientras la observaba ; y la STS 311/2020, condenó también por AgS a un sujeto que, con intimidación forzaba a sus víctimas a masturbarse para él en videoconferencia. AgS a menores de 16 años no lo exige (actos sexuales que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor).
de convivencia parafamiliar (conviviente respecto al hijo o hija de su pareja), coartando la libertad de la persona que se encuentra en una posición de inferioridad. Solapamiento con el acoso del art. 184 CP (no hay contacto físico). ¿Si hay una promesa de favorecimiento? Engaño : desnaturaliza la AgS. No hay abuso de superioridad, incluso si el superior no cumple (no da el aumento de sueldo o una mejor calificación académica). ENGAÑO: DESAPARECE el art. 182.1 CP que castigaba al sujeto que “ interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima, realice actos de carácter sexual con persona mayor de 16 años y menor de 18” , donde solo había una apariencia de consentimiento , o no se aprecia oposición alguna, por parte del menor, pero aquel se encuentra viciado , ya sea por la concurrencia de engaño o por la existencia de un prevalimiento de una relación de superioridad à Ahora ABUSO DE SITUACIÓN DE SUPERIORIDAD (Art. 178.2 CP), pero no está el engaño. ¿ Stealthing es un problema de consentimiento o de engaño? Si es menor de edad se trata de AgS por abuso de superioridad o de vulnerabilidad , aunque también puede incluirse entendiendo que falta en el/la menor el conocimiento de las consecuencias que puede tener realizar el acto sexual sin preservativo y que, por tanto, actúa en una situación similar a la privación de sentido. ABUSO DE SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD (Art. 178.2 CP): Se diferencia del abuso de superioridad en que no es preciso que exista una relación previa entre el autor y la víctima de la AgS. Menor capacidad de ofrecer resistencia à edad, enfermedad, debilidad física o mental, la indigencia o cualquier tipo de discapacidad. Situación de vulnerabilidad: no tiene que pertenecer a algún grupo vulnerable, no tiene que “ser”. Personas borrachas, drogadas, etc., aunque no lleguen a estar privadas de sentido , siempre que se abuse de la situación en la que se encuentran. PRIVACIÓN DE SENTIDO Y SITUACIONES SIMILARES: SITUACIÓN MENTAL DE LA VÍCTIMA, capacidad para entender el significado y la trascendencia de los actos de este tipo (autodeterminación) à evitar el abuso (coma, coma etílico, pérdida de sentido por ingestión de drogas o alcohol, etc.). Si hay drogas o fármacos o otra sustancia natural o química: Art. 180.1.7ª CP (sumisión química). Víctima: autopuesta en peligro (drogas para facilitar la libido). No es necesaria la causación en el SP de ningún tipo de lesión o secuela, que, en caso de ocasionarse, podrá dar lugar a la apreciación de un tipo de lesiones en concurso ideal. Lesiones psíquicas : la Sala Segunda considera que la afectación a la salud ordinariamente queda ya absorbida por las agresiones sexuales (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 10 de octubre de 2003) pues dichas lesiones “ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena”. Lesiones leves (absorbidas).
Intimidación : provocar miedo en otra persona mediante el anuncio de un mal. Existe unanimidad en que la intimidación es suficiente en aquellos casos en los que se amenaza a la víctima con causarle un mal relacionado con su vida, integridad física o libertad. Consumación : art. 178.1 CP se consuma con la realización del contacto corporal de naturaleza sexual sin consentimiento de la víctima. Consumación instantánea, difícil de apreciar un desistimiento voluntario (arrepentimiento instantáneo)- (art. 16.2 CP), pero se puede verificar cuando el SA pretende tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, pero antes de conseguir su propósito desiste voluntariamente à no es tentativa del tipo cualificado de violación, sino que un delito del tipo básico de AgS (si no hubo consentimiento en la fase previa). Desistimiento por eyaculación prematura se consideran involuntarios. Autoría y participación : Reglas generales de la participación (cabe la inducción, la cooperación necesaria y la complicidad). También cabe la autoría mediata : en el caso de que alguien obliga a otra persona, mediante violencia o intimidación, a realizar la conducta típica. El SA no es más que un instrumento del autor mediato. ARTÍCULO 178.3: ATENUACIÓN DE LA PENA Art. 178.3 CP: Él órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180 podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable****. Regla de determinación de la pena. Si se trata de menores de 16 años, no se aplica si hay violencia o intimidación. ARTÍCULO 179: VIOLACIÓN Art. 179 CP : “Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de 4 a 12 años (antes era prisión de 6 a 12 años)”. SA y SP : hombre o mujer. Introducción de miembros corporales y objetos vía vaginal o anal (H-H, H-M, M-H, M-M). Acceso carnal: SA puede serlo el hombre que penetra vía vaginal a una mujer, o vía bucal o anal a un hombre o a una mujer. SA hombre que se hace penetrar por otro hombre abusando, por ejemplo, de su situación mental. M-M también hay acceso carnal entendido como relación sexual en al que intervienen los órganos genitales, sin necesidad de que se dé la penetración. SA hombre , mujer puede intervenir como coautora, si ejerce violencia o intimidación sobre la víctima para posibilitar la penetración; mujer puede intervenir como partícipe, si por ejemplo, induce a una acceso carnal sobre una persona privada de sentido.
5.ª Cuando para la consecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, o de una relación de superioridad con respecto a la víctima. 6.ª Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos , susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis. 7ª Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto (lo que se conoce por sumisión química - Burundanga). Art. 180.2 CP : Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas respectivamente previstas en el apartado 1 de este artículo se impondrán en su mitad superior. Art. 180.3 CP : En todos los casos previstos en este capítulo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad , agente de esta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de 6 a 12 años. ARTÍCULO 181 CP: AgS A MENORES DE 16 AÑOS Art. 181.1 CP: “El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años , será castigado con la pena de prisión de 2 a 6 años. A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor. Art. 181.2 CP : Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de 5 a 10 años. En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado , excepto cuando media violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.. Art. 181.3 CP: Cuando el acto sexual consista en acceso carnal vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales/objetos por algunas de las dos primeras vías , el responsable será castigado con la pena de prisión de 6 - 12 años en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de 10-15 años en los casos del apartado 2. Art. 181.4 CP : Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia ; b)
cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades. Art. 181.5 CP : pena de inhabilitación absoluta de 6 a 12 años – SA ha prevalido de su condición de autoridad o agente de ésta o funcionario público. POSIBLES ERRORES: Desconocimiento de la edad exacta de la víctima por parte del sujeto activo : sobre todo cuando aquella se encuentra en una edad próxima al límite legal. ERROR sobre la edad de la víctima. Una eventual admisión de este error tiene como consecuencia la imposibilidad de apreciar la presente modalidad típica con independencia de su vencibilidad, puesto que los denominados “delitos sexuales” requieren siempre un componente doloso, no siendo punible la realización imprudente. Sin embargo, tales alegaciones no suelen prosperar pues el TS sostiene que basta con que el autor tenga dudas sobre la edad del sujeto pasivo para afirmar que concurre dolo eventual , una interpretación que en la práctica restringe notablemente las posibilidades de apreciar un error de tipo. Sí se aceptó, en cambio, un error de prohibición invencible en el caso de un joven de veintidós años extranjero que mantuvo relaciones con un menor de dieciséis poco después de la reforma que aumentó la edad de consentimiento. ARTÍCULO 182 CP: DETERMINACIÓN A UN MENOR A PRESENCIA ACTOS SEXUALES Art. 182.1 CP: el que, con fines sexuales, haga presenciar a un menor de dieciséis años actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos, será castigado con una pena de prisión de 6 meses a 2 años. Plantea problemas de delimitación con el art. 185 CP (exhibicionismo: SP menor de 18 años, pero mayor de 16 años, o una persona con discapacidad necesitada de especial protección). Menor-Menor: art. 183 bis CP (persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica). Se sanciona un acto preparatorio que se incrimina “sin producirse contacto corporal” à contemplación directa (incluso on-line); pero no estática de imágenes o videos (art. 186 CP difusión de material pornográfico). ARTÍCULO 183 P: CIBERACOSO SEXUAL O “CHILD GROOMING” Art. 183.1 CP: Conducta típica: SA contacta a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación (las TIC) con un menor de 16 años, para concertar un encuentro a fin de cometer alguno de los delitos previstos
objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado como autor de acoso sexual, con la pena de prisión de 6 a 12 meses o multa de 10 a 15 meses (antes, prisión de 3 a 5 meses o multa de 6 a 10 meses)”.
- Lo que se protege es “el derecho a desempeñar la actividad en un entorno sin riesgo para su intimidad y libertad” (STS 349/2012, ponente Varela Castro).
- Situación de igualdad con respecto a la víctima: compañeros de trabajo e de estudios.
- Lo que el tipo penal protege es el derecho a desempeñar la actividad en un entorno sin riesgo para su intimidad y libertad. Art. 184.2 CP: “Si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o sobre persona sujeta a su guarda o custodia, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquella pueda tener en el ámbito de la indicada relación, la pena será de prisión de 1 a 2 años e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o actividad de 18 a 24 meses ( antes era de 5 a 7 meses o multa de 10 a 14 meses ). Art. 184.3 CP : centros de protección o reforma de menores, centro de internamiento de personas extranjeras, o cualquier otro centro de detención, custodia o acogida, incluso de estancia temporal Pena: prisión de 1 a 2 años e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión oficio o actividad de 18 a 24 meses, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 443.2. Art. 184.4 CP: situación de especial vulnerabilidad de la víctima – pena en la mitad superior. Art. 184.5 CP: Responsabilidad de la persona jurídica multa de 6 meses a 2 años, penas de las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33 CP. Para apreciarse el delito en su modalidad básica no es necesario que los favores sexuales lleguen a obtenerse, sino que basta con su solicitud, siempre que esta lleve a una situación objetivamente intimidatoria, hostil o humillante para la víctima (STS 348/ ya citada). En el supuesto de la modalidad agravada, si el contacto sexual tiene lugar cabe plantearse la posibilidad de apreciar unos abusos por prevalimiento del art. 181. CP. En aquellos casos en los que existe proximidad temporal entre solicitud y abuso el TS entiende que este último absorbe los actos de acoso, no así cuando se aprecie una notable separación temporal.
DELITO DE EXHIBICIONISMO OBSCENO (185 CP) – PROVOCACIÓN SEXUAL O DIFUSIÓN
MATERIAL PORNOGRÁFICO (186 CP)
Conducta exhibicionismo: ejecutar o hacer ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección Pena : prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses. STS 199/2017, ponente Colmenero Menéndez de Luarca: Se admite también en quien envía imágenes obscenas por whatsapp. Conducta provocación sexual : quien por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o incapaces. Pena : de seis meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses. DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCIÓN Y LA EXLOTACIÓN SEXUAL (187- 188 CP) Atipicidad penal del comportamiento de la persona que se prostituye. Prostitución : “la situación en que se encuentra una persona que, de una manera más o menos reiterada, por medio de su cuerpo, activa o pasivamente, da placer sexual a otro a cambio de una contraprestación de contenido económico, generalmente una cantidad de dinero”. Art. 187.1 CP : se sanciona la ausencia de consentimiento de la persona prostituida y se sanciona la conducta de explotación lucrativa de la prostitución “aun con el consentimiento” de la persona prostituida (cuando la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o económica; cuando se le impongan condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas). Proxenetismo (Art. 187.1, párrafo 2º, CP). Art. 187.2 CP : modalidad agravada cuando el agente se prevalga de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público, cuando pertenezca a una organización o grupo criminal y cuando haya puesto en peligro, dolosamente o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima. Art. 188, CP : castiga a quien induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor de edad o con discapacidad, se lucre con ella o le explote de algún otro modo. Agravantes: víctima menor de 16 años o los hechos se hayan realizado con violencia o intimidación. Art. 188.3 CP : extensa relación de ulteriores circunstancias agravantes del delito. Art. 188.4 CP : sanciona al que solicite, acepte u obtenga, a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con persona menor de edad o discapacitada, una previsión que parece pensada específicamente para sancionar la conducta de los “clientes”, cuyo castigo, según el art. 188.5 CP, no obsta a aplicar también las penas que correspondan por los posibles abusos o agresiones cometidos sobre el menor o discapacitado.
ARTÍCULO 189 bis: RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA Delitos relativos a la prostitución y a la corrupción de menores. Establece para las personas jurídicas como penas diversas multas proporcionales, que deberán determinarse a partir de los beneficios obtenidos con dicha actividad y de la gravedad del delito cometido por la persona física. Multa del doble al triple del beneficio obtenido. Disolución de la persona jurídica (letra d) del art. 189 ter CP). REINCIDENCIA INTERNACIONAL (ART 190 CP) La condena de un Juez o Tribunal extranjero, impuesta por delitos comprendidos en este capítulo, en cualquiera de sus modalidades, será equiparada a las sentencias de los Jueces o Tribunales españoles a los efectos de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia. DISPOSICIONES COMUNES (ARTÍCULOS 191 – 194 CP) Y OTRAS CONSECUENCIAS JURIDICAS Art. 191.1 CP: AgS y acoso sexual: Necesidad de denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del MF , que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia. Cuando la víctima sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, bastará la denuncia del MF. Art. 191.2 CP: En estos delitos el perdón del ofendido o del representante legal no extingue la acción penal ni la responsabilidad de esa clase. Art. 192 CP: medida de libertad vigilada de 5 a 10 años; agravación y penas accesorias en caso de parentesco o abuso de condición profesional Clausura de locales (art. 194 CP). APOYO A LA VÍCTIMA
- Ley Orgánica 4/2015, de 27 de abril, por la que se aprueba el Estatuto de la Víctima del Delito
- Ley 26/2015, de 28 de junio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia:
- Deber de poner en conocimiento del Ministerio Fiscal todo delito contra la indemnidad sexual de menores. Certificado de no haber sido condenado por delitos contra la libertad e indemnidad sexual para trabajar con menores. Registro Central de Delincuentes Sexuales.
- Art. 193 CP (Responsabilidad Civil) : En las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual, además del pronunciamiento correspondiente a la responsabilidad civil, se harán, en su caso, los que procedan en orden a la filiación y fijación de alimentos.
